En aplicación restrictiva del Código Civil y Comercial, la mayoría del Tribunal no hizo lugar al reclamo de una pareja que pretendía ser declarada como progenitores del niño dado a luz mediante gestación por sustitución. La gestante manifestó su intención de no ser madre.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el rechazo de una demanda de impugnación de filiación, presentada por una pareja que había tenido un hijo mediante gestación por sustitución. La mujer que había dado a luz había manifestado su intención de no ser madre, no obstante ello, la mayoría del Máximo Tribunal no hizo lugar a la petición, en aplicación restrictiva del Código Civil y Comercial.
La pareja tenía como finalidad que el Registro Civil expida una nueva partida de nacimiento en la que ellos figuren como padres del niño, desplazándola de su estado de madre, condición con la que fuera inscripta. Expusieron que el niño nació en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre.
La Corte, por mayoría, coincidió con el criterio sostenido por la cámara. En primer lugar, recalcó que: «(…) si bien la técnica de gestación por subrogación no ha recibido al presente una reglamentación expresa y diferenciada en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral- en los supuestos en que se recurre a los mecanismos de reproducción humana asistida (y la gestación por subrogación es uno de ellos), ha sido regulada en los arts. 558 y 562 del código».
En ese sentido, el voto de Rosatti consideró que la pretensión de la pareja contradice el orden jurídico, específicamente porque el art. 558 estipula que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales y el art. 562 que el gestado por TRHA es hijo de “quien dio a luz” y también de “…quien ha prestado su consentimiento previo…”, por lo que, la problemática que se suscita es que los dos recurrentes hombres que prestaron su consentimiento quieren figurar como progenitores, y que quien dio a luz a la criatura no desea figurar registralmente como madre.
«Cuando la prescripción legal es clara, no exige un esfuerzo de integración con otras disposiciones de igual jerarquía, ni plantea conflicto alguno con principios constitucionales, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso», sostuvo el Máximo Tribunal en una interpretación restrictiva de la letra del código.
Por otra parte, recalcó que, si bien hubo antecedentes jurisprudenciales que marcaron el camino legislativo -Caso Sejean o FAL-, «este trayecto no puede convertirse en regla, so pena de trastocar el principio de división de poderes previsto por el constituyente argentino».
Además, de desentrañar la noción de «voluntad procreacional», el presidente del Máximo Tribunal interpretó que «lo problemático de esta causa no está en la disociación entre el hecho biológico (“gestar”) y el factor afectivo (“querer ser» padre, madre o progenitor/a), porque tal disyunción se presenta en otras hipótesis como la adopción; solo que para esta institución la respuesta jurídica hace prevalecer al factor afectivo (“querer ser…”) por sobre el hecho biológico (“dar a luz”)».
Por su parte, Rosenkrantz remarcó que entender, de modo distinto, que el título “voluntad procreacional” fue elegido por el legislador para excluir de la aplicación de la norma a supuestos en los que la gestante haya declarado su decisión de no querer ser madre, importaría presumir la inconsecuencia del legislador.
En el caso de Ricardo Lorenzetti, coincidió con los criterios generales de Rosatti y Rosenkrantz y destacó que la posibilidad de habilitar la gestación por sustitución por medio de una interpretación jurisprudencial, sólo tendría validez en un caso, pero su extensión analógica a otros en igual situación, puede abrir una serie de problemas que sólo el Honorable Congreso de la Nación puede regular, y ha decidido no hacerlo.
El ministro Juan Carlos Maqueda fundamentó su voto en disidencia. Primeramente, remarcó las posiciones de la Defensora General y del Procurador General de la Nación, quienes expresaron que el artículo 562 del código, no prohíbe la gestación por sustitución, consecuentemente, se debería armonizar el ordenamiento jurídico con el concepto de voluntad procreacional a fin de determinar las relaciones filiales.
«No existe en el ordenamiento legal argentino una norma que, de modo expreso, claro y preciso, y en reconocimiento de los mencionados derechos, establezcan el modo en que debe determinarse la filiación de los niños nacidos a partir de la técnica de gestación por sustitución, ni que impida hacerlo en favor de quienes expresaron debidamente su voluntad procreacional», consideró el cordobés.
A su vez, Maqueda agregó, teniendo en consideración el principio de interés superior del niño, que: «si ante el señalado vacío legal, en este caso se aplicara por analogía la regla filiatoria establecida por el art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación se generaría un desequilibrio en la realidad socioafectiva del niño, se forzaría a la mujer gestante a ser madre contra su propia voluntad y se desconocería la condición de progenitor de L.G, quien no solo manifestó el propósito de asumir ese rol desde la concepción del niño sino que además lo ejerce en la actualidad».