Buscan «equiparar la maternidad y paternidad adoptivas a la biológica»

A través del expediente 3246-D-2009, iniciado en la Cámara de Diputados de la Nación, los legisladores de la Concertación Hugo Nelson Prieto, Gustavo Serebrinsky y Héctor Álvaro buscan «equiparar la maternidad y paternidad adoptivas a la biológica o natural en el contexto del derecho del trabajo, mediante la adecuación de la legislación nacional a los instrumentos internacionales de derechos humanos, y en particular a los convenios de la OIT ratificados por la República Argentina».

El proyecto impulsa que se contemple el hecho de la maternidad y la paternidad no sólo dentro del ámbito biológico, a modo de que las licencias al momento de la adopción tengan la misma aplicación, entendiendo que el sujeto de «preferente tutela» es el/la niñ@, y que por tal debe entenderse a «todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad». Se aclara además que no se establecen límites respecto de la edad que tenga al menor al momento de la guarda con fines adoptivos, porque si bien durante los primeros años de vida se requieren determinados cuidados, es «desde la pre-infancia en adelante», que se hace necesario e imprescindible «un proceso de adaptación especial de aquél en su nueva familia».

Los fundamentos de la iniciativa hacen un repaso de los casos en los que esta situación no fue admitida en la jurisprudencia argentina, señalando que a lo largo de varias décadas «a la mujer trabajadora que adoptaba un menor le fue denegado el derecho al goce de una licencia por maternidad, en virtud de no estar contemplada en la legislación positiva». El texto cita el fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en «Del Pino Florencia c. Galeno Prev. Médica, S.A.», oportunidad en que el Tribunal expresó: «el supuesto de adopción no está contemplado en la LCT dentro de la normativa que comprende la protección de la maternidad. En consecuencia, si la trabajadora solicitó una licencia a causa de que había obtenido la guarda de un menor, el empleador no debe remuneración por dicha licencia y tampoco goza la empleada de las asignaciones de la seguridad social. Por ello, el pago de dicha licencia carece de causa (art. 499, Cód. Civil).»

Pese a ello este espíritu de modificación de la Ley 20.744 de contrato de trabajo, así como también de los regímenes especiales de Servico Doméstico (decr-ley Nº 326/56) de Trabajo Agrario (ley 22.248), de Empleo Público (Ley 25.164) y del Estatuto y Escalafón para el Personal del Congreso de la Nación (Ley 24.600) persigue «la protección de la familia, tanto natural como adoptiva», incorporada en nuestra Carta Magna a través de los instrumentos de derechos humanos (Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

Los fundamentos expresados por los legisladores mencionan que de contemplarse sólo los derechos de los niñ@s nacid@s y educad@s dentro de la familia natural se deja al margen a l@s menores en situación de adopción, lo cual guarda un sesgo discriminatorio. De este modo, el proyecto establece que al haber incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la Convención de los Derechos del Niño, dentro del contexto actual de nuestro derecho positivo, «resulta arbitrario y violatorio», y discriminatorio no comtemplar «al menor que llega al seno de una nueva familia para ser cuidad@, educad@ y protegid@, toda vez que los padres adoptantes no pueden gozar de licencias que tengan por objeto la tutela del niño».

El texto resalta además la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, que establece conforme a su artículo 11 que los Estados partes «tomarán las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, para asegurar bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia por maternidad». También se cita el Convenio 156 (2) de la OIT, sobre aquellos trabajadores que tienen responsabilidades familiares.

Por último se menciona que debe considerarse que el Código Civil confiere a la persona adoptad@ la posición de hij@ biológic@ (Arts. 323 y 329), «por lo cual no debieran admitirse discriminaciones arbitrarias al respecto».

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